Analisando um caso concreto, onde uma Prefeitura (de Rondônia) – mas há vários casos no AM – comprou cerca R$ 300.000,00 em materiais de construção, sem qualquer procedimento administrativo formal, (FIADO), apenas a tal “REQUISIÇÃO”, com as respectivas Notas Fiscais, SEM EMPENHO PRÉVIO, em pleno 2020, ratifiquei minha opinião pessoal, que alguns Prefeitos, por algum motivo irracional, alimentado pela falta de assessoria técnica com qualidade verdadeira, duvidam da aplicação mínima da Legislação vigente pelos Órgãos de Controle e Fiscalização, (começando pela Câmara de Vereadores, por força do Artigo 31 da CF, passando pelo Ministério Público e Tribunal de Contas) ou são loucos (do tipo mais grave), que deveriam estar em algum tipo de camisa de força, internamos em um singular manicômio para prefeitos, ou realmente querem testar se seus assessores conseguem explicar o inexplicável e “defendê-los” (?) do indefensável .

Incrível como Prefeitos, com Secretários de Financas, Secretários de Infra-Estrutura; Procuradores, Controladores, enfim, “trocentos” ASPONES, crêem que Prefeituras possam comprar ou contratar FIADO, de maneira inconsequente e ficarem impunes, em pleno século XXI, (SQN), afinal, comprovadamente: não há crime perfeito .

Num estudo de caso, simples, manifestei minha posição à um Consulente, no sentido de que, prontamente, visualizei violações à vários dispositivos legais, mais que evidentes, sendo inicialmente fundamental entender que a Constituição Federal (art. 167, inciso II) proíbe a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

Para se empenhar a despesa é necessário antes de tudo a existência de créditos orçamentários.

Sendo assim, a lei orçamentária anual funciona como uma espécie de “cartão de crédito”, ou seja, só permite que a despesa seja realizada caso exista crédito orçamentário com saldo suficiente para se empenhar a despesa.

A Constituição não permite que o gestor realize despesas sem autorização legislativa, ou seja, proíbe a realização de despesas que não estejam previamente autorizadas na lei orçamentária ou em seus créditos adicionais.

O art. 60 da Lei nº 4.320/64 veda a realização de despesa sem prévio empenho.
Esta talvez seja a mais conhecida das vedações pois a Lei proíbe expressamente que qualquer despesa seja realizada sem que haja empenho previamente formalizado.

Logo, o fato gerador da despesa não poderá ocorrer sem que o ordenador de despesa autorize previamente a sua realização através do empenho da despesa.

De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal estão vedados a assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.

Esta proibição contida na LRF só reforça o que foi inicialmente vedado pela lei nº 4.320/64 e pela Constituição Federal.

Neste caso, a LRF proíbe que se assumam despesas com fornecedores para pagamento após o fornecimento de bens e prestadores de serviços sem que exista autorização orçamentária para esta finalidade.

Em um plano minimamente estratégico, analisando o caso concreto, vislumbro um roteiro de providências, no seguinte fluxo:

1 – Violações à Legislação:

A) Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 167. São vedados:

…

II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

B) Lei 4.320/64 e o posicionamento do TCE:

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

“(…) Assim, em razão do ocorrido, a unidade técnica sugere que se alerte à Administração para que, independente da impossibilidade da realização de pagamento no mês de competência, deve ser realizado o empenho (reserva de dotação orçamentária), para não se configurar realização de despesas sem prévio empenho, contrariando o disposto no art. 60 da Lei Federal n. 4.320/1964.(…)” (PROCESSO N. 01925/17–TCE-RO)

“(…) Determinar, via ofício, a atual Prefeita do Município de Seringueiras, ou a quem lhe vier a substituir ou suceder, que independente da impossibilidade da realização de pagamento da despesa no mês de competência, deve-se realizar a reserva da dotação orçamentária (empenho) para que não se configure em realização de despesas sem prévio empenho, contrariando as disposições do art. 60 da Lei Federal no 4.320/1964, e ainda, promover (…)” (PROCESSO N. 01591/17–TCE-RO)

C) Lei da Improbidade Administrativa (LIA) – 8.429/1992:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

D) Lei dos Crimes de Prefeito – DL 201/67:

Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

I – …

VII – Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou emitir-se na sua prática;

F) Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – 101/2000:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
…

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

§ 2o Para efeito do atendimento do § 1o, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1o do art. 4o, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela
redução permanente de despesa.

§ 3o Para efeito do § 2o, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 4o A comprovação referida no § 2o, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

§ 5o A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2o, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar.

§ 6o O disposto no § 1o não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição.

§ 7o Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

2- Dos Tipos :

Do nosso ponto de vista, trata-se conduta Ilegal do Prefeito (Ação), por Ato de Improbidade Administrativa, confirme tipificado no item anterior, e, no mesmo fato: o Secretário que pediu a compra direta, sem licitação e atestou as NF; o Procurador que deveria ter reprovado o contratação sem empenho (parágrafo único do artigo 38); o Controlador, por ação ou omissão; o Secretário de Finanças que houver pago esse absurdo; e, por prevaricação e omissão, o Presidente da Câmara de Vereadores, titular do Poder Fiscalizador.

3 – Das Providências :

A) Junto ao Poder Legislativo Municipal:

Denúncia por Crime de Responsabilidade contra o Prefeito, por Ação e contra o Presidente da Câmara por prevaricação e por omissão no seu dever Constitucional de Fiscalizar os Atos do Poder Executivo .

B) Junto ao Ministério Público (MP):

Representação para promoção de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, com danos ao erário público, em face do Prefeito, como Ordenador de Despesas, do Procurador, do Controlador, do Secretário de Infra-Estrutura, do secretário de Finanças e do Presidente da Câmara Municipal de Vereadores (Prevaricação, Negligência e Omissão), com pedido preliminar de bloqueio e indisponibilidade dos bens de todos os envolvidos, ressarcimento pleno e corrigido de todos os danos ao erário; perda da função ou cargo público e inscrição no livro dos condenados por Improbidade Administrativa com a proibição de nomeação para cargo público e inelegibilidade por 8 (oito) anos .

C) Junto ao Tribunal de Contas do Estado (TCE):

Representação contra o Prefeito pela Reprovação das contas dos Exercícios de 2017, 2018, 2019 e 2020, com aplicação de multa, sem prejuízo de outras Medidas, inclusive Cíveis e Criminais, após Parecer do Ministério Público de Contas.

D) Junto ao Tribunal de Contas da União (TCU):

TCE):

Representação contra o Prefeito pela Reprovação das contas dos Exercícios de 2017, 2018, 2019 e 2020, com aplicação de multa, sem prejuízo de outras Medidas, inclusive Cíveis e Criminais, após Parecer do Ministério Público Federal e Polícia Federal .

E) Junto à Controladoria Geral da União (CGU):

TCE):

Representação contra o Prefeito com pedido de Auditoria Especial nas contas dos Exercícios de 2017, 2018, 2019 e 2020, com aplicação de multa, sem prejuízo de outras Medidas, inclusive Cíveis e Criminais, com envio de Relatório Final ao Ministério Público Federal .

4 – Dos Resultados esperados :

Esse roteiro estratégico, lamentavelmente, cabe, basicamente, em 99% das Prefeituras, que compram FIADO, na maioria das vezes, com SUPERFATURAMENTO, em uma operação não apenas ILEGAL, mas com intuito de esconder outros delitos, como LAVAGEM DE DINHEIRO, e, na extensão, SONEGAÇÃO FISCAL, e tudo isso poderia ser evitado, ou enxergado em tempo real se:

A) Houvessem Procuradorias que cumprissem verdadeiramente a prévia aprovação dos Contratos (com ou sem Licitação), de acordo com o que está previsto no parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993;

B) Houvessem Controladorias Internas Municipais, que cumprissem seus papéis, de, formalmente, funcionarem como a última barreira que impedissem Ordenadores de Despesas de efetivarem desembolso de Recursos Públicos de maneira ILEGAL;

C) Houvessem Vereadores dispostos à exercer, com honestidade de propósitos, sua funções, como está determinado no artigo 31 da Constituição Federal, ou seja: a de FISCALIZAR todos os Atos do Poder Executivo, reprovando, desde o 1o mês de Mandato, loucuras, que se repetem ao longo de 4 anos desgovernadas, como um carro sem freio na descida de uma ladeira;

C) Promotorias de Justiça, desde a 1a Contratação, no inícios dos Mandatos, seja de Pessoal, Serviços ou materiais, mandassem menos ofícios de Recomendações e promovessem, de plano, as Ações Judiciais competentes, para evitar rombos milionários e, quase sempre, irreversíveis, que só são combatidos tardiamente;

D) Tribunais de Contas, nas Prestações de Contas Mensais, a partir da 1a, fossem menos tolerantes e complacentes, agindo firme, ao menor sinal de negligência, desvio de finalidade ou improbidade, para limitar e até afastar prefeitos com sintomas de cleptomania.

Espera-se que, com a adoção das medidas sugeridas, todas baseadas na legislação vigente, se consiga freiar a escalada da loucura administrativa, no curto prazo, com responsabilização financeira dos responsáveis, uns por Ação, outros por negligência e/ou omissão do dever legal, e, no médio e longo prazo, organizar o fluxo correto dos Atos Administrativos para evitar a possibilidade de cometimento de Fraudes com danos ao erário público .

*O autor é advogado, professor universitário e consultor (licitandonoam@gmail.com)