Licitações: editais com exigências ilegais e/ou restritivas

Share on whatsapp
Share on facebook
Share on twitter
Share on email

Em condições normais, empresas tem procurado o setor público para vender seus produtos ou prestar serviços, conforme sua atividades-fim, mas, ao tentar disputar licitações, atividade-meio, necessárias para conseguir seus objetivos, por falta de formação específica, de experiência e de boa assessoria, sucumbem à Editais, maldosamente manipulados, quase sempre visando direcionamento e/ou restringir o caráter amplamente competitivo que, na pluralidade, possa garantir entre várias, a melhor opção para Administração Pública (artigo 3o da Lei 8.666/1993).

Em tempos de PANDEMIA de COVID-19 e forte crise recessiva com absoluta incerteza de quando voltaremos à normalidade econômica, milhares de empresas se voltam aos avisos de Editais em busca de oportunidades de se manterem ativas e, por consequência, preservar empregos e, na extensão, a geração de tributos, principalmente as micro e pequenas, que, quase nunca, tem reservas financeiras para atravessar períodos tão longos com custo fixo certo e fluxo de caixa incerto.

Na ansiedade de receitas, ler Avisos, coletar Editais de Licitação, e formular propostas, embora pareça, quase nunca é o suficiente para converter oportunidade em contrato, isso devido à uma verdadeira MÁFIA, especializada em falcatruas que, diante da falta de conhecimento técnico adequado dos Licitantes, que, em sua maioria, desprezam assessoria especializada ou consideram-na um custo desnecessário, pagando um preço muito mais caro por deixar de auferir receitas e calculando muito mal a relação custo/benefício .

Algumas das mais recorrentes formas de “eliminar” licitantes, usadas pelas máfias da Licitações são:

1. Divulgar Avisos de Editais confusos, por vezes com abertura da Sessão FORA DO MUNICÍPIO, como ocorre muito com São Gabriel da Cachoeira e Santa Isabel do Rio Negro,tirando, de pronto, todas as empresas do próprio município, sem previsão legal alguma para essa manobra, que, na prática, burla a Lei 8.666/1993, bem diante de Câmaras de Vereadores, que tem obrigação de Fiscalizar os Atos Administrativos do Poder Executivo, do Ministério Público local e do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas;

2. Divulgar Avisos de Edital de Licitação em Diários Oficiais diferentes: infelizmente vários municípios se valem dessa artimanha por uma brecha na Legislação, que não padroniza de forma clara a forma precisa e em qual, dos dezenas de Diários Oficiais existentes, Municípios devem executar a publicidade de seus Atos Administrativos decorrentes de processos licitatórios;

3. Editais impossíveis: vários entes federativos, principalmente do interior, inviabilizam a obtenção de Editais, quer seja por preços surreais (proibidos), ou por que : quem vai ao município não consegue obtê-los, e quem os requisita por e-mail (quando os Avisos informam essa possibilidade);

4. Exigir reconhecimento de firma e autenticação em dezenas ou centenas de documentos da empresa, principalmente na Fase de Habilitação Jurídica;

5. Visitas Técnicas no município, de Profissionais específicos, sempre dispendiosas e ilegais;

6. Acervos Técnicos exagerados;

7. Filiais no local da Prestação de serviços, ANTES, da celebração de contratos.

Bom sempre esclarecer que a Administração Pública tem a finalidade de garantir maior competitividade possível à disputa, e por esse motivo, a Lei nº 8.666/93 proíbe qualquer condição desnecessária.

Exigências consideradas supérfluas podem indicar o direcionamento da licitação para favorecer determinadas pessoas ou empresas.

Por essa razão, admite-se tão somente que sejam exigidos os documentos estabelecidos nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/93.

A fim de alcançar uma proposta mais vantajosa, a Administração deve observar os princípios da isonomia e o da livre concorrência, sendo vedadas cláusulas ou condições que estabeleçam preferências irrelevantes ao objeto do contrato e que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame, conforme dispõe o inciso I, § 1º, do art. 3º da Lei nº 8.666/93:

Art. 3º, § 1º: É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Nos casos em que o órgão da administração exige uma documentação exorbitante e desnecessária à comprovação da habilitação, acaba ocasionando na diminuição do número de interessados no certame e a Administração Pública perde a chance de alcançar seu objetivo, que é adquirir o produto ou serviço de melhor qualidade pelo menor preço.

A POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E A POSSÍVEL RESPONSABILIDADE CIVIL DO LICITANTE

Constatando irregularidades na licitação, pode ocorrer a anulação se o ato restringir a competição frustrando a licitação.

A anulação pode ser decidida quando o procedimento licitatório possuir vício de legalidade, se inobservadas as regras contidas nos editais ou desrespeitar os postulados normativos.

Pode ainda ser decretada pela própria Administração (art. 49 da Lei nº 8.666/93) conforme demonstrado que o vício presente no processo é insanável e há lesividade ao erário.

A teor do art. 49 estabelece que a anulação não gera obrigação de indenizar, salvo o que já tiver sido executado até o respectivo momento e outros prejuízos devidamente comprovados, desde que não seja responsável pela causa da invalidação.

Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido, quando diz respeito a anulação, que a Administração não deve indenização aos participantes, consoante o julgado a seguir:

ADMINISTRATIVO- LICITAÇÃO- REVOGAÇÃO APOS ADJUDICAÇÃO.

(…) VOTO

“3. Na anulação não há direito algum para o ganhador da licitação; na revogação, diferentemente, pode ser a Administração condenada a ressarcir o primeiro colocado pelas despesas realizadas.” (STJ, MS n° 12.047/DF, Rel: Min. Eliana Calmon, data de julgamento: 28.03.2007-1ª Seção, DJ de 16.04.2007)

Caso a anulação ocorra depois de já escolhido o vencedor, a indenização só acobertará tão somente o que houver sido gasto.

É o que se extrai da 4ª edição da Revista sobre Orientações e Jurisprudência do Tribunal de Contas da União acerca da licitação e contratos (2010, p. 546), que prevê a “nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados”

Eis aqui um problema, pois aqueles que não venceram o certame por causa dos vícios, que posteriormente foram reconhecidos como ilegais, ficam desamparados, sem receber qualquer compensação.

Ora, a própria Administração ao anular a licitação afirma que houve irregularidades que eivaram o procedimento de ilegalidade, ou seja, que transgrediram normas e princípios jurídicos. Então não seria razoável que os participantes se submetessem a gravames patrimoniais decorrentes de ato administrativo irregular.

Resta lembrar que os atos administrativos tem presunção de legitimidade, logo os participantes, salvo se demonstrado conluio com a Administração Pública, agiram em conformidade com os requisitos elencados no edital.

Celso Bandeira de Mello (2014, p. 616) considera que “é óbvio que o art. 37, § 6º, da Constituição enseja responsabilização ainda com maior amplitude”.

Considerando a possibilidade de aplicar-se a responsabilidade civil no âmbito da licitação.

Logo, a responsabilidade estatal perante as anulações por vícios seriam benéficas para a sociedade, visto que obrigaria a Administração a agir com seriedade ao invés de utilizar a licitação de forma fraudulenta como faz com muita frequência.

O dever de indenizar os participantes que de algum modo foram prejudicados serve como advertência para que os próximos certames fossem realizados conforme a lei.

Ressalta, Celso Bandeira de Mello (2014, p. 618), “têm aplicação se os licitantes estavam de boa-fé e não concorreram para o vício propiciatório da invalidação”.

Nessa perspectiva Marçal Justen Filho (2012, p.785) afirma que “a prática de atos viciados produz a responsabilidade civil do Estado”.

Além disso considera que inconstitucional a restrição contida no art. 49, §1°, uma vez que só haveria responsabilidade civil do Estado no caso do anulação da licitação após executado o contrato, ou seja, só perante o vencedor.

Essa limitação ofende o disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, que possui contornos amplos.

No momento em que a própria Administração atua mal, eivando seus atos administrativos de ilegalidade, já se configuram os pressupostos da responsabilização civil do Estado.

Ademais, “a indenização dependerá da existência de dano cuja concretização seja causalmente derivada da ação do Estado” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 786).
É comum a Administração promover, a anulação da licitação e silenciar acerca da indenização. Porém, se a Administração tem o dever de anular seus atos inválidos, também tem o dever de indenizar as perdas e danos deles derivados (JUSTEN FILHO, 2012, p. 786).

O que não se pode admitir é que a Administração reconheça a irregularidade, anule o procedimento licitatório e imponha aos particulares arcar com todas as despesas e investimentos que efetivaram para participar dos atos até então verificados.

Para Marçal Justen Filho (2012, p. 786) inclusive “são indenizáveis os danos emergentes e os lucros cessantes.

Quanto a isso, aplicam-se os princípios já desenvolvidos no direito comum. Exige-se a indenização ampla e completa, o que não significa, provocar enriquecimento ao interessado”.

Portanto, esses autores acreditam ser possível e indispensável a responsabilidade estatal diante de irregularidade na licitação que configura na anulação do certame.

Ensejando, assim, indenização para os participantes que foram prejudicados diante das exigências desnecessárias com função meramente de restringir a competição entre os licitantes.

Enfim, pela nossa compreensão, baseado nos melhores Doutrinadores e na Jurisprudência dominante, o Edital irregularmente restritivo, que efetivamente causar prejuízo, gera o direito à indenização ao Licitante prejudicado, pelos custos efetivados e, em consequência óbvia, na esfera Civil, Responsabilidade objetiva das Autoridades responsáveis pelo Processo Licitatório .

É Recomendável um Parecer Técnico sobre o Edital irregular, com clara identificação do Presidente da Comissão de Licitação, do Pregoeiro (se for o caso), assim como do Processo Administrativo e Parecer Jurídico de quem aprovou o Edital irregular (Art. 38, Parágrafo único da Lei 8.666/1993), e por fim, de todos os documentos que materializam outras irregularidades e as tentativas de sana-las, como Boletim de ocorrência, registrado na Delegacia Policial mais próxima da Comissão de Licitação e Representação ao Ministério Público sobre os erros e ilegalidades do Edital artigos 101 e 90
da Lei 8.666/1993 e inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/1992), a fim de fundamentar a Ação Judicial devida.

*O autor é advogado, consultor, professor universitario do curso de MBA em Licitações e Contratos. E-Mail: [email protected]

Qual Sua Opinião? Comente: