Decreto de Emergência para dispensa de licitação : fato ou fraude ?

Por Ricardo Gomes*
É hábito comum o erro primário de alguns Administradores despreparadosmal intencionados e mal assessorados, valerem-se de qualquer adversidade administrativa, para saírem, à torta e à direita, brincando de “autoridade pública” (com “a” bem minúsculo), baixando Decretos de Emergência, que não se sustentam, quando analisados por um estagiário, se colocados diante de meia dúzia de doutrinas e Jurisprudências, das mais básicas, sobre Licitaçoes e Contratos Públicos, de qualquer doutrina desatualizada.

Verdade, que se separa do fato administrativo fraudulento, bóia rápido, como óleo na água, e sempre revela o mau planejamento (proposital) que dá azo à prazos estrangulados, e daí, sugem as “oportunidades” de contratar aos “apadrinhados“, não por mero acaso, sempre atentos aos contratos por DISPENSA DE LICITAÇÃO.
Aliás, eu ainda não entendi por que, ao final de cada semestre ou exercício, o Ministerio Publico e o Tribunal de Contas não elaboram um ranking dos ” 10 mais em (FRAUDES nas) Licitações e Contratos no Estado do Amazonas” … Seria mais ou menos assim :
A) Os 10 municípios que mais fizeram Dispensas e Inexigibilidades em Licitações;
B) Os 10 municípios que mais fizeram Atas de Registros de Preços, que, pelas características e Custo, jamais poderiam contratar, mas que servem para “adesões” de outros municípios que pretendem contratar sem licitar e com superfaturamento;
C) os 10 municípios que mais pegaram “caronas” em Atas de Registro de Preços, onde os fornecedores / prestadores de serviços tiveram mais contratos e lucros, como os municípios aderentes, do que com o Municipio que elaborou o processo licitatório ;
D) Os 10 municípios com os Processos Seletivos Simplificados (PSS), mais estapafúrdios do semestre, claramente feitos por empresas fake, que copiam questões da internet e tem os sócios condenados por ESTELIONATO, mas atuam em quase todo interior do Amazonas, tranquilamente, pela falta de critérios e de fiscalização… Tudo para burlar a obrigação de realizar concursos públicos sérios.
Seria facílimo organizar: bastaria um estagiário (até o momento o mais preguiçoso e menos assíduo faria em 5 dias) de meio período, filtrar, no Diário Oficial dos Municípios do Amazonas, a partir de 01/01/2017, até 31/12/2017 (Premiação 2017), por município (#ficaadica), e, voi lá, teríamos um rol de “casos atípicos”, capazes de fazer o pessoal que apura a LAVA JATO, pensar em deixar Curitiba…
Noutro dia eu li sobre “Decreto de Emergência no Transporte Escolar“, algo 100% previsível, que ocorre todos os anos, e fiquei me perguntando: como poderia ocorrer …. ?
Confesso que, com mais de 3 décadas contínuas vendo, aprendendo e atuando na área, me senti surpreso e desafiado a acompanhar o caso, pois, a meu ver, não há, ao menos na melhor Doutrina e Jurisprudência, a menor possibilidade de tal situação fundamentar “emergência”…
Afinal, fica claro que o objetivo final é a Contratação Direta por dispensa de licitação, que sempre ocorre nos casos de emergência, prevista no art. 24, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, muito utilizada no âmbito da Administração Pública das três esferas de poder, principalmente nos municípios do interior…
Ocorre que, em vez de ser utilizada em situações que realmente exijam a urgência no atendimento para evitar algum dano à sociedade ou à Administração Pública, este dispositivo tem sido, não raras vezes, mal interpretado ou deturpado pelos gestores públicos, posto que, na prática, vem-se desprezando um ou alguns dos requisitos ensejadores de tal hipótese, transformando-o em verdadeira ferramenta para a contratação imoral e personalista.
Sendo assim, avultam de importância os princípios da moralidade e da impessoalidade da atividade administrativa, que devem ter uma maior atenção em relação aos demais, tendo em vista os administradores ímprobos que se aproveitam das “brechas da lei” para alcançarem objetivos particulares.
Em outras palavras, muitos agem conforme a lei, mas a real intenção do agente é direcionada para outros fins que não o social.
Por isso, necessário se faz o controle e a fiscalização pelas Camaras de Vereadores, Tribunais de Contas, bem como pelo Ministério Público, para coibir condutas.
Em uma análise pessoal acerca do instituto da dispensa de licitação, mais especificamente nos casos de emergência, tenho sempre como parâmetros os princípios da moralidade e impessoalidade na atuação da administração pública.
Para o Mestre Marçal Justen Filho (2002, p. 234),
a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público.
Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora para desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras espécies de custos, a serem examinadas caso a caso. Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido.
Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício do interesse público. Impõe-se a contratação direta porque a licitação é dispensável.
Segundo o autor, as hipóteses de dispensa de licitação podem ser classificadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício, do seguinte modo:
a) custo econômico da licitação;
b) custo temporal da licitação;
c) ausência de potencialidade de benefício; e
d) destinação da contratação (JUSTEN FILHO, 2002).
A dispensa por “emergência”, pois, encontra-se respaldada no seu custo temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações pode acarretar danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado.
Percebe-se, pois, que o interesse público sempre deve estar presente nas dispensas de licitações, o que não significa sobrepor esse ao princípio da isonomia.
Ao se dispensar uma licitação, os eventuais concorrentes deverão gozar de tratamento isonômico pela Administração Pública, afastando, desta forma, o personalismo.
O que se vê na realidade, porém, é bem diferente da teoria.
Aludido instituto tem provocado grandes polêmicas no âmbito da Administração Pública quando é invocado pelos órgãos licitadores, submetidos aos ditames da Lei nº 8.666/93.
Aliás, não só tem causado controvérsias e escândalos revelados pela mídia, bem como inquéritos, sindicâncias, demissões de funcionários públicos de alto e baixo escalão que, por ignorância ou má fé, pretendem usar e abusar do instituto logo que a “necessidade” se faz presente.
A lei é clara e não permite equívocos, apontando as hipóteses taxativas em que a dispensa pode e deve ser exercitada, não permitindo interpretações ampliadas para se eximirem da obrigatoriedade de licitar.
Assim, o art. 24 elenca os casos em que a licitação é dispensável. Entretanto, nunca é ocioso dizer que, com certa freqüência, o inciso IV do art. 24 é invocado indevida e propositadamente, servindo-se o intérprete de má fé dos vocábulos emergência e urgência, naquele inciso insertos, para encobrir um mau planejamento da Administração.
Daí porque o art. 8° reza:
Art. 8° A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução. (BRASIL, 1993).
Em caso de inércia no planejamento, provocando atrasos na execução do objeto da licitação – o que, sem dúvida, implica em aumento de custos – não pode a Administração, simploriamente, elidir o que a lei quer sob alegações de cumprimento do que negligenciou quando da elaboração do edital, lei interna do procedimento licitatório, e contratar diretamente.
Por isso, assim se expressa o Parágrafo único do Art. 8°:
Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei. (BRASIL, 1993).
Vale frisar, não bastam as justificativas pertinentes da dispensa, previstas no art. 26, caput, mas a contratação direta deve ser precedida de formalidades, como visto anteriormente.
Por fim, é bom que se diga: os funcionários que compõem as Comissões de Licitação e os órgãos requisitantes, responsáveis pelos pedidos de realização de despesas, devem atentar para os dispositivos elencados no capítulo das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial.
Quanto à punição de tais agentes da Administração Pública, a Lei n° 8.666/93 cuidou de regular o possível abuso quanto à invocação de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao impor uma sanção penal em seu art. 89, conforme já comentado.
Logo, o administrador que autorize uma dispensa por emergência, sem observar alguma das formalidades exigidas pela lei, está sujeito a uma pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Assim, aquele que age com desídia, de forma proposital, e mesmo assim dispensa a licitação, deixa de cumprir um dos requisitos, que é a imprevisibilidade, estando sujeito à sanção prevista.
Ademais, a Lei Federal n° 8.429/92, em seu art. 10, VIII, assevera que:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta Lei, e notadamente:
[…]
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. (BRASIL, 1992)

Para tais atos, referida lei previu sanções bem rigorosas, como o ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, dentre outras.

A coisa toda, na cabeça de alguns, parece que não vigora em terras barés, mas esse mito é improcedente, embora eu seja de opinião que o jogo sempre correu sem regras por essas bandas, contudo, tem um vento frio, vindo do Sul, que já passou por Brasília, destronando gente muito mais poderosa, que promete, em curto prazo, talvez bem antes da Ciranda, colocar as coisas nos eixos, e cada um no seu devido lugar… O problema é onde fica esse lugar, por que aqui não tem Benfica, nem Papuda.

*o autor é advogado, professor universitário e consultor

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4° ed. São Paulo. Dialética. 2000