Afinal o ICMS na Conta de energia elétrica, é mesmo devido ?

Por Ricardo Gomes*
Para começar, resumidamente, essa história teve início a partir de uma iniciativa da associação de consumidores Proteste – que entrou com uma ação civil pública coletiva no estado de São Paulo, contestando a cobrança do imposto sobre a transmissão, distribuição e encargos setoriais sobre as tarifas de energia elétrica.

De acordo com a associação, o ICMS é um imposto que deve ser cobrado somente sobre o valor da mercadoria, no caso, apenas sobre energia elétrica consumida.
 
O órgão sustentou que, por exemplo, que os demais itens – como: “encargos setoriais” – são cobranças que visam prover recursos para o funcionamento da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e o Operador Nacional de Energia Elétrica (ONS), ou seja, não seriam classificados como mercadorias.
 
Por meio de nota, a Proteste orienta quem quiser o reembolso a ajuizar individualmente, uma ação de restituição sobre valores cobrados indevidamente, sobre o ICMS.
 
A associação explicou que as ações devem ser impetradas contra o Estado, e não contra as companhias distribuidoras de energia, como muita gente pensa. 
 
De acordo com a Proteste: 
 
 A cobrança é feita pelas distribuidoras porque elas são meras arrecadadoras, agindo apenas conforme orientação dos governos estaduais”.
 
A questão esbarra em posicionamentos defensivos dos Governos estaduais que prevêem perdas bilionárias de arrecadação .
 
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), instauroum Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), que é disciplinado no artigo 976 do novo Código de Processo Civil, para vários bons Juristas, precipitadamente, pois, em que pese o IRDR tenha sido admitido pelo STJ e alguns tribunais estaduais (por exemplo TJ-SP e TJ-MG), carece de requisitos legais.
Sustentam as Ações com Decisões vitoriosas (Maioria esmagadora), que a incidência de ICMS em parcelas estranhas à remuneração de energia elétrica contrariam as disposições contidas tanto na Súmula 166 quanto na Súmula 391, todas editadas pelo STJ, a saber:
Súmula 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Súmula 391 – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
 
No aspecto legal, optamos por nos filiarmos a posição da corrente que se baseia fortemente na Lei.
 
A regra matriz da incidência do ICMS está prevista no artigo 155, inciso II, § 3º, da Constituição Federal, sendo taxativo quanto à tributação do ICMS nas operações de energia elétrica, quando ocorrido o fato gerador.
Com efeito, a mesma orientação encontra previsão no artigo 2º, § 1º, inciso III, e art. 12, incisos I e XII, todos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).
O legislativo nacional confirmou a orientação constitucional a respeito do momento em que se verifica a incidência do ICMS-energia, ou seja: quando da saída da mercadoria energia elétrica do estabelecimento gerador para o estabelecimento consumidor.
Na mesma linha, o artigo 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), determina que a base de cálculo do ICMS-Energia deverá ser fixada através do valor da operação da qual decorrer o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
Logo, fica claro que a Constituição Federal e Lei Kandir (artigo 9º, § 1º, inciso II e artigo 13, inciso I) determinam que apenas o preço da operação de fornecimento de energia elétrica poderá integrar a base de cálculo do ICMS.
É absolutamente claro que: somente a operação da qual decorrer a saída de energia elétrica poderá servir de base de cálculo do ICMS-energia.
 
Interessante comentar também que Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) enviou ao Congresso Nacional, o Projeto de Lei Complementar 352/02, para incluir a letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, pretendendo incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.
Fica nítido que o Projeto de Lei Complementar bancado pelo Confaz, na verdade tenta reparar a impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador e, indiscutivelmente resultam no reconhecimento da improcedência da cobrança discutida.
Na correta e brilhante interpretação de Urias Martiniano Neto:
A) a disposição da Súmula 166 do STJ: os custos decorrentes do deslocamento da mercadoria (energia elétrica) não constituem fato gerador do ICMS, ou seja, TUSD ou TUST não são fato gerador do ICMS; e
b) disposição da Súmula 391 do STJ: o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica (não sobre toda ela) correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (efetivamente consumida – ou seja – rubrica da TE (energia elétrica) ou contrato bilateral com Gerador/Comercializador).
Respeitando qualquer pensamento adverso, me convenci concreta e profundamente sobre a questão e, independente de qualquer outra posição, vou buscar de volta meu dinheiro suado, que foi levado sem Direito.
*O autor é advogado, consumidor e contribuinte que se sente lesado.
Twitter: rgadvam
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