Revendedor é ou não considerado consumidor ?

Por Ricardo Gomes*
Indiscutivelmente é frágil a posição do Revendedor em face da Indústria, que sempre impõe regras e condições, de forma unilateral, em todos os sentidos; assim era nos primórdios, e assim sempre será, na relação direta, vale dizer, contratual ou não, já que, na prática, não existe obrigação legal no sentido de que Revendedor (que não se confunde com Representante comercial, que tem a atividade prevista pela Lei Federal 4886/1965 e a sua conduta profissional vinculada à contrato formal, de acordo com regulamentação instituída pela Lei Federal 8.420/1992.) sempre possua contrato formal, mesmo sendo esse o caminho mais recomendável, para maior e melhor proteção, no tocante à regras claras de direitos e obrigações, principalmente do que, na prática, encara o mercado no dia a dia, corre mais riscos e fica com a menor fatia do resultado final.

O Brasil, sobre as chamadas “relações de consumo”, historicamente, durante quase cinco séculos, parecia a linha de zagueiros do Vasco: frágil e inconfiável tecnicamente, até que, para fazer algum sentido, em 1990, tentou colocar regras no jogo, e publicou o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990).
Nesses quase 27 anos, o CDC já foi alterado mais de 15 vezes, o que, em parte, decorre da modernização dinâmica das relações e das ciências sociais, como é o Direito, e, noutra parte é fruto de uma mistura entre a imperfeição da própria Lei e da atualização do posicionamento interpretativo da melhor Doutrina Consumerista, que precisa estar atenta e vigilante à evolução das relações de consumo, principalmente às eletrônicas, e, do posicionamento interpretativo da Jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Código de Defesa do Consumidor – CDC, provocou uma profunda alteração no conceito de responsabilidade civil, tendo aplicação em muitas questões cotidianas, considerando que a relação de consumo está presente nas práticas comuns a todos os seguimentos da sociedade.
A importância do tema abordado pela referida Lei é tamanha, que tem previsão constitucional, nos artigos 5º, XXXII, 170, V, bem como no artigo 48 do Ato das Disposições Transitórias.
Neste sentido, entende-se que o CDC criou um “microssistema” jurídico, que assim é denominado por ser aplicável a todas as relações de consumo, no âmbito civil, penal, processual civil, processual penal, administrativo, constitucional e comercial.
Impende assinalar que o tema sobre o enquadramento da pessoa jurídica como consumidor é objeto de importantes discussões jurídicas, o que é natural, face à sua relevância.
Durante muitos anos imperou uma controvérsia Doutrinária e Jurisprudencial sobre a conceituação de quem pode ser reconhecido como consumidor, na ótica da interpretação do que está no CDC, em seu artigo 2º, que, para vários Doutrinadores consideravam consumidor  ” toda a pessoa que adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final”,  ou seja, o que age com o fim de atender sua própria necessidade ou de outrem, e não para o desenvolvimento de sua atividade profissional (insumo).
Portanto,  essa corrente, considerava que uma pessoa jurídica somente seria enquadrada como consumidora pelo CDC, se  o bem ou serviço de sua relação contratual consumo, fosse obtido para uso privado. Destarte, se o bem ou serviço fosse  utilizado por pessoa jurídica para atingir o seu objeto social, não existiria relação de consumo.
 
Ressalte-se que tal entendimento foi, por muito tempo, adotado por Doutrinadores de muito peso, como observei em pesquisa bibliográfica, que, particularmente, muito me impressionou, e, da qual, separei algumas pérolas, que até hoje são usadas para defender a tese abandonada pela melhor e mais recente Jurisprudência dos Tribunais Superiores:
Com efeito, TOSHIO MUKAI, por exemplo, sustentava que
 “(…) a pessoa jurídica só é considerada consumidor, pela Lei, quando adquirir ou utilizar produto ou serviço como destinatário final, não, assim, quando o faça na condição de empresário de bens e serviços com a finalidade de intermediação ou mesmo como insumos ou matérias-primas para transformação ou aperfeiçoamento com fins lucrativos (com o fim de integrá-los em processo de produção, transformação, comercialização ou prestação a terceiros)”.(“Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor”, Editora Saraiva, 1991, p. 6)
José Geraldo Brito Filomeno lecionava no mesmo sentido:
 “... a inclusão das pessoas jurídicas igualmente como ‘consumidores`de produtos e serviços, embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa” (In “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, 3ª edição, Editora Forense Universitária, p.27)
Também, Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Alvim, e James Marins propugnavam que:
 “… a pessoa jurídica – empresa – que adquire ou utiliza o produto como destinatária final, não o incorporando em outro, nem revendendo-o, terá a proteção deste Código inclusive para as hipóteses de vício do produto” (“Código do Consumidor Comentado”, 2aedição, Revista dos Tribunais, 1995, p.30)
Da mesma forma, a jurisprudência :
“Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser utilizado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art.2º da Lei Federal nº 8.078, de 1990, Sentença confirmada” (TJSP, 16ª Câmara Cível, AC nº 243.878-2, j. em 11.4.95, rel. Dês. Pereira Calças, v.u., JTJ – Lex 173/96-103).
Há que se destacar, ainda, o entendimento adotado por COSAC BORTOLAI, citado por Stephan Klaus Radloff, in “A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor”, Editora Forense, 1a edição, 2002, página 39, quanto à impossibilidade da pessoa jurídica irregular e as sociedades de fato terem a proteção do Código de Defesa do Consumidor, visto que o artigo 82 do aludido Diploma
“ao se referir aos legitimados concorrentemente para a promoção de ação coletiva, o legislador, no inciso IV, fala em associações legalmente constituídas, ou seja, constituídas na forma da Lei, e não associações de fato, estas não prestigiadas”.
Melhor e mais atualizado, s.m.j, é o pensamento Doutrinário atual, como o de FILOMENO (1),  que, balizado no século XXI, sustentam que a conceituação de CONSUMIDOR, modernamente, é apoiada em três pontos de vista:
Sob o ponto de vista econômico, consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens.
 Do ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que o levam ao consumo. Nesse aspecto, pois, perscruta-se das circunstâncias subjetivas que levam determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a ter preferência por este ou aquele tipo de produto ou serviço.
Já do ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer indivíduo que frui ou se utiliza de bens e serviços, mas pertencente a uma determinada categoria ou classe social (FILOMENO, 2001, p. 32).
A caracterização e conceituação de consumidor mencionada podem ser observadas quando do julgamento do Resp n. 716.877, ementa abaixo:

EMENTA: Processo civil e Consumidor. Rescisão contratual cumulada com indenização. Fabricante. Adquirente. Freteiro. Hipossuficiência. Relação de consumo. Vulnerabilidade. Inversão do ônus probatório. – Consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire produto como destinatário final econômico, usufruindo do produto ou do serviço em beneficio próprio. – Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminhão zero quilômetro, que assevera conter defeito, também poderá ser considerado consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma hipossuficiência quer fática, técnica ou econômica. – Nesta hipótese esta justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a concessão do benefício processual da inversão do ônus da prova. Recurso especial provido (STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/02/2009, T3 – TERCEIRA TURMA).

Observa-se da simples leitura da ementa acima que para a caracterização do postulante como consumidor fosse deferida, fora necessário atender outros requisitos além de serem destinatários finais do produto, quais seja, vulnerabilidade e hipossuficiência.

O Ministro Ari Pargendler no mesmo julgamento assim se pronunciou:

Uma pessoa jurídica de vulto que explore a prestação de serviços de transporte tem condições de reger seus negócios com os fornecedores de caminhões pelas regras do Código Civil. Já o pequeno caminhoneiro, que dirige o único caminhão para prestar serviços que lhe possibilitarão sua mantença e a da família, deve ter uma proteção especial, aquela proporcionada pelo Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo o consumidor como a parte mais frágil na relação de consumo, consagrou o princípio da vulnerabilidade em conformidade com a Resolução da ONU 39/248 de 1985, que estabeleceu em seu art. 1º que o consumidor é a parte mais fraca, denotando, então, tal reconhecimento em âmbito mundial.

A teoria finalista, vista nesta circunstância apresenta a decisão que se observa a seguir.

Agravo de Instrumento n., de Palhoça.

Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO CONFORME A TEORIA FINALISTA ATENUADA. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE DO VAREJISTA. PRODUTOS DISPONIBILIZADOS AO CONSUMIDOR FINAL QUE INTEGRA A CADEIA DE PRODUÇÃO OU SERVIÇO. NÃO APLICAÇÃO DO PERGAMINHO CONSUMERISTA AO CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL.

FORNECIMENTO DE DERIVADOS DO PETRÓLEO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE E ESTIPULAÇÃO DO PREÇO CONFORME INFORMAÇÃO DO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE POTESTATIVIDADE OU ILEGALIDADE. INTERESSE PÚBLICO E PROTEÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO DO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 8º, INCISO I, DA LEI N. 9.478/97; ART. 20, INCISO VI, DO DECRETO N. 5.267/04; ART. 1º, INCISO II, DA RESOLUÇÃO N. 1, DE 8-3-05, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICAS ENERGÉTICAS. INFORMAÇÃO MENSAL PELA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO DO PREÇO MÍNIMO DOS PRODUTOS DERIVADOS DO PETRÓLEO. NÃO DEMONSTRAÇÃO PELO AGRAVANTE DA DISCREPÂNCIA DO PREÇO DE COMPRA COM O PRATICADO PELO DISTRIBUIDOR DO COMBUSTÍVEL.

MANUTENÇÃO DOS BENS OBJETO DO CONTRATO DE COMODATO. TRANSMUDAÇÃO DO POSTO PARA “BANDEIRA BRANCA”. INFRAÇÃO CONTRATUAL. DESVIRTUAMENTO DA FINALIDADE DO EMPÉSTIMO DOS BENS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TURBAÇÃO DA POSSE.

RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n., da 1ª Vara da Comarca de Palhoça, em que é agravante Auto Posto Esquina Ltda., e agravado Esso Brasileira de Petróleo Ltda.:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, negar provimento ao Recurso. Custas legais.

No conceito de consumidor, de acordo com o que consta no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor – CDC consumidor “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Pedagogicamente resolvi discorrer brevemente, sobre as duas teorias consumeristas mais aceitas e usadas atualmente, em todas as abordagens isentas de paixões ou interesses financeiros, acerca das relações de consumo, observando o Fornecedor e o Consumidor, pessoa física ou jurídica, e seu perfil de consumir:

A teoria finalista é uma teoria que abrange a prioridade, cujo intuito é proteger o consumidor final, até por ser considerado como a parte mais frágil dentro da relação em um contrato. Aprofundando mais na pesquisa, nessa teoria encontra-se a tutela especial devido se adquirir o bem de consumo para o próprio uso.

Para Marques (2),  uma das representantes da corrente finalista, ela trouxe a definição de consumidor que se encontra respaldada na jurisprudência nacional, conforme se transcreve a seguir: “consumidor final, por ser a parte mais vulnerável na relação contratual, merece tutela especial, pois adquire o bem de consumo para seu próprio uso”.

Dentro do comentário de Carpena (3), o conceito acima lembra o princípio da vulnerabilidade que é a utilização dada ao bem e/ou serviço pelo sujeito de direitos. Um exemplo bem favorável ao entendimento pode estar associado ao empresário que adquire um número considerável de fraldas para atender a creche que dá assistência aos filhos de seus empregados, não se teria como causa o consumo, mas sim, a produção.

Dentro desta teoria, considerada subjetivista, o destinatário final é todo aquele que utiliza o bem como consumidor final tanto no setor do fato como no do econômico. Por isso, há sempre quem defende a teoria finalista, pois é o consumidor final quem retira o bem do mercado quando adquire ou utiliza o produto como destinatário final fático.

Segundo Filomeno, para enquadrar ou não a pessoa jurídica como consumidora, a verificação se porta em duas situações:

Se o consumidor-fornecedor na hipótese concreta adquiriu bem de capital ou não;

Se contratou serviço para satisfazer uma necessidade ou que lhe é imposta por lei ou natureza de seu negócio, principalmente por órgãos públicos (apud BOLZAN, 2014, p, 69).

O que se passa a entender é que é preciso analisar cada caso em separado, principalmente quando o objetivo principal passa a ser o Código Consumerista tutelar, ou seja, a parte mais fraca nas relações de consumo.

Nesse patamar, o Agravo de Instrumento pode ser observado no que se segue:

STJ – RECURSO ESPECIAL Resp. 1195642 RJ 2010/0094391-6 (STJ)

Data de publicação: 21/11/2012

Ementa: CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078 /90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor.

O consumidor sempre será a parte mais fraca de uma relação de consumo, por ser hipossuficiente e vulnerável. Na realidade, para definir consumidor, existe uma variedade de pontos de análise vivida pelo indivíduo que adquire bens / serviços enquanto enquadrado num contexto econômico e social, tornando possível uma grande abrangência do termo.

O artigo 17 refere-se às conhecidas, vítimas do acidente de consumo, desde que tenham sofrido qualquer tipo de dano inclusive moral, podem basear-se na responsabilidade objetiva do fornecedor. Como exemplo: podemos citar a explosão do Shopping de Osasco (1966), que causou a morte de dezenas de pessoas além de ferimentos em tantas outras. Evidentemente que, se o Shopping estivesse fechado, não haveria como se caracterizar uma relação de consumo, não podendo as regras do CDC serem aplicadas, por consequência.

Já a chamada a teoria maximalista tem origem em um conceito que o STJ vem adotando muito nos últimos anos, até por entender que a sua importância é profundamente relevante para o consumidor final, principalmente quando entra em evidência a venda de um produto adquirido.

Nesse caso, vale ressaltar que não há necessidade de comprovar acerca do produto adquirido se ele é para lucro ou se é para consumo próprio.

Nessa teoria, Almeida (4) trata o enquadramento da pessoa jurídica na categoria de consumidor e coloca em evidência a possibilidade interpretativa do art. 2º da Lei 8078/90, que leva a entender que, por apresentar elevada amplitude, o conceito de consumidor é importado como o fim do que se concebe como ciclo econômico do bem.

No Superior Tribunal de Justiça – STJ encontra-se jurisprudência que, à medida do aprofundamento da busca, o destinatário final vem da Teoria Maximalista e é todo aquele consumidor que se apropria do produto para o seu uso, indiferente do destino econômico conferido ao mesmo.

Ainda sobre essa teoria, ela confere uma interpretação abrangente ao art. 2º do CDC e, nesse caso, o consumidor pode ser tanto uma pessoa física como uma grande indústria, sendo que o primeiro, o bem é para seu uso pessoal e, o segundo, confere ao bem adquirido desdobramentos econômicos, isto é, utiliza os seus bens nas atividades produtivas.

Vale esclarecer que a teoria maximalista é muito elogiada por ter abrangência mais ampla e, para muitos, mais justa, e, pelo que se passa a entender, o CDC se destina à defesa dos consumidores hipossuficientes e vulneráveis, independente do fato de serem pessoas físicas ou jurídicas.

Tratando-se de jurisprudência, pode-se citar:

TJ-MG – Apelação Cível AC 10145095311653001 MG (TJ-MG)

Data de publicação: 22/04/2013

Ementa: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -TEORIA MAXIMALISTA- REFORMA DA SENTENÇA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MULTA RESCISÓRIA – CULPA EXCLUSIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA. – A corrente maximalista considera o CDC um estatuto geral do consumo, aplicável a todos os agentes do mercado, que ora ocupam a posição de fornecedores, ora de consumidores. Para os adeptos de tal entendimento, o conceito insculpido no art. 2º deve ser interpretado da forma mais ampliativa possível. Dessa forma, o destinatário final seria o destinatário de fato do produto, aquele que o retira do mercado. – Conquanto a teoriafinalista seja amplamente difundida, a crítica que se faz a tal corrente de pensamento consiste no fato de que, se por um lado, a interpretação restritiva do conceito de destinatário final justifica a existência do microssistema consumerista, por outro, pode afastar a tutela protetiva das partes nitidamente vulneráveis da relação contratual. – Preliminares rejeitadas; agravo retido improvido e apelo provido.

Dentro da amostragem, o que se pleiteia e fazer um entendimento de que o dono de um produto é aquele que o retira do mercado, ou seja, o destinatário que justifica a existência da necessidade daquilo que a ele é destinado, indiferente da vulnerabilidade a que é submetida à relação contratual.

Outro aspecto importante refere-se à necessidade de reconhecimento ou não da hipossuficiência e da vulnerabilidade da pessoa jurídica para enquadrá-la como consumidora.
Impende assinalar que hipossuficiência não se confunde com vulnerabilidade. A hipossuficiência é analisada sob um critério processual, previsto no artigo 6º, inciso VIII, CDC, o qual será apreciado, casuisticamente, pelo Magistrado, se existe disparidade entre os litigantes.
A vulnerabilidade é entendida como ligada ao consumidor, por ser quase sempre vulnerável àquilo que adquire no mercado, haja vista que desconhece as circunstâncias e condições em que os bens e serviços aí são colocados, ou seja, pode-se dizer que é a sujeição ao poder do fornecedor.
Cumpre esclarecer que, em alguns casos, a pessoa jurídica pode ser vulnerável em face do “fornecedor”.
Assim, apesar da questão em tela não ser totalmente pacifica, o entendimento mais recente, ao qual filiamos nossa compreensão e que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores,  bem como pela melhor doutrina, é no sentido de que deve-se reconhecer a pessoa jurídica como consumidora, dentro da Teoria Maximalista, posto que o CDC visa proteger muito mais as pessoas físicas ou jurídicas, independente da finalidade para a qual adquirem produtos ou contratam serviços, pelo preponderante e inquestionável fato que Fornecedor e Consumidor, em regra, as quais são desiguais no mercado de consumo.
(1) FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 32 – 33.
(2) MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: RT, 2006
(3) CARPENA, Heloisa. Afinal quem é o Consumidor? Campo de Aplicação do CDC à luz do Princípio da Vulnerabilidade. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
 
Para os amigos da Pneu Forte e Grupo Braga
*O autor é advogado, professor universitário e consultor

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